我觉得我长得很美很独创，以我自己的肖像商标是否会和他人在先商标构成近似商标?我长得像范冰冰和古力娜扎的结合体，以我的头像申请商标是否会侵犯她们的肖像权?关于以肖像申请商标的问题，小编一一为您解答。

　　一、以自己的肖像申请商标不会与他人商标构成近似吗?

　　肖像是指通过摄影、绘画等艺术手段将他人的形象进行再现，包括照片、肖像画、视频等表现形式。

　　以肖像申请商标，商标局的审查员会作为图像商标进行审查。审查图像商标是否构成近似，需要综合考察商标的构图、着色、外观等因素。如果肖像中人物的造型、衣着、色彩等方面近似度较高，仍可能被判定为近似商标。小编查了查今年的驳回复审案例，还真的有肖像商标被谈定与他人商标近似而被驳回的。下面两枚申请商标均是申请人或者法定代表人的肖像，但都因与引证商标构成近似而予以驳回。

　　二、以他人肖像申请商标是否会侵犯他人肖像权?

　　《商标法》第三十二条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条规定的在先权利包含肖像权，如以他人肖像申请商标，应当提交肖像权的授权书。未经许可，将他人的肖像申请注册商标，给他人肖像权可能造成损害的，肖像权人可以依据《商标法》第三十二条的规定提起异议或者无效宣告申请。

　　1. 商标侵犯他人肖像权的认定条件。

　　在第3829451号商标无效宣告行政诉讼案中，北京高院认定：争议商标中的图案与科比·布莱恩特的正面头像极为相似，能够与科比·布莱恩特这位篮球明星产生一一对应的联系。而科比·布莱恩特的肖像权是科比·布莱恩特本人以及其合法授权人依法享有并受到法

　　律严格保护。在未经过权利人许可的情况下，争议商标使用在服装鞋帽类商品，特别是运动服装、运动鞋等商品上，侵犯了科比·布莱恩特的肖像权及与其相关的权利。

　　在第17233230号“苏博士及图”商标无效宣告案中，国知局认定：争议商标的肖像画与申请人提供的证据中接受采访的在低碳能源行业具有一定知名度的苏同兴工程师的外貌高度近似，且争议商标中的文字“苏博士”亦指向苏同兴，加之争议商标指定使用的商品与苏同兴从事的低碳能源行业高度关联，因此相关公众易将该肖像画指向本案申请人或与其建立对应联系，从而损害申请人的肖像权。因此，争议商标予以无效宣告。

　　通过主张在先商标权成功无效已注册商标的行政诉讼和评审案例不是很多，认定侵犯在先肖像权，认定条件较为严格。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》规定：当事人主张诉争商标的申请注册损害其在先肖像权的，应当举证证明诉争商标标志具有足以使相关公众识别其所对应的特定自然人的个性特征，从而使该标志与该自然人之间形成了稳定的对应关系，相关公众容易认为标有诉争商标的商品与该自然人存在许可等特定联系。

　　《商标审查标准规定》规定了侵犯在先肖像权的适用要件：(1)在相关公众的认知中，系争商标图像指向该肖像权人;(2)系争商标的注册给他人肖像权可能造成损害。 “他人”是指提出异议、不予注册复审或者无效宣告申请时在世的自然人。

　　小编总结如下：首先，诉争商标应当与肖像权人外貌特征高度近似。比如上文所列的“科比头像”商标案，诉争商标具体如下：

　　科比的形象在中国公众心目中深入人心，一般公众均可以将该头像识别为篮球员科比·布莱恩特。

　　其次，诉争商标指定商品或服务应当与肖像权人所从事行业具有一定关联性，使得相关公众易将该肖像画与肖像权人建立联系。比如上文所列的“苏博士”案，肖像权人苏同兴是能源行业的专家学者，其知名度局限于能源行业。而诉争商标指定商品恰好是第4类的“矿物燃料”等商品。在该类别的商品上申请与苏同兴博士肖像高度近似，会使相关公众认为商标权利人同苏博士具有关联性。

　　第三，关于肖像权人知名度问题，要结合商标图样来进行考虑。《商标审理标准》规定：将他人的肖像照片作为系争商标申请注册的，不以他人是否具有公众知名度为保护前提;将他人的肖像画作为系争商标申请注册的，一般应考虑他人知名度情况在个案中确定保护范围。

　　2.以已经过世的人的肖像申请商标是否侵犯肖像权?

　　公民的肖像权及姓名权始于出生，终于死亡。但肖像权不仅承载了相应的人格精神利益，更具有相当可观的财产利益，肖像利益作为一种财产性权益，不会随着自然人的死亡而灭失，反而可以由其近亲属继承。根据《最高人民法院关于周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权一案应否受理的答复意见》规定：公民死亡后，肖像权应依法保护。任何污损、丑化或擅自以营利为目的使用死者肖像构成侵权的，死者的近亲属有权向人民法院提起诉讼。根据《民诉法解释》第69的规定： 对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。

　　《商标注册申请常见问题指南》规定：肖像人已死亡的，应附送申请人有权处置该肖像的证明文件。因此，以死者肖像申请商标，应当取得死者近亲属的授权，否则将有可能面临死者近亲属的侵权之诉。典型的案例包括李小龙女儿担任法定代表人的李小龙公司诉真功夫公司的肖像权纠纷一案。

　　三、以知名人物肖像申请商标，也有可能违背《商标法》的绝对条款。

　　以知名人物肖像申请商标，如超过五年时间，肖像权人及近亲属无法依据侵犯在先权利提起无效宣告，是否就高枕无忧呢?《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》规定了对“‘已故知名人物’的保护”：

　　诉争商标标志或者其构成要素与特定行业、地域的已故知名人物姓名、肖像等相同或者近似，并由此导致公众对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量、信誉、工艺等特点产生误认的，可以认定属于商标法第十条第一款第(七)项规定的情形。

　　诉争商标标志或者其构成要素与已故的政治、经济、文化、宗教、民族等公众人物的姓名、肖像等相同或者近似，可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，可以认定属于商标法第十条第一款第(八)项规定的具有“其他不良影响”的情形。

　　下面是小编从评审案例中选取的几个肖像商标，均被国知局以易产生不良影响，违反了《商标法》第十条第一款第(八)项予以驳回或者无效宣告。

　　因此，以肖像申请商标，并不容易。以自己肖像申请商标，需要仔细查询在先商标。以他人肖像申请商标，也需要尊重他人的在先权利。